Zakendoen met Duitsland? Pas op!

Stel, u sluit een overeenkomst met een Duits bedrijf over verkoop en levering van producten tegen betaling van een koopprijs. U factureert het afgesproken bedrag, maar dan raakt uw debiteur in problemen en vraagt om een betalingsregeling. Daarom spreken jullie af dat de betaling van de factuur in termijnen zal plaatsvinden.
Na ontvangst van de laatste deelbetaling bent u tevreden en denkt niet meer terug aan de transactie.
Tot op een dag een brief van de Duitse curator op de deurmat valt, waarin u gesommeerd wordt de volledige ontvangen koopsom terug te betalen.

Uw handelspartner is failliet verklaard en door de deelbetalingen zijn volgens de curator de andere schuldeisers benadeeld!
Hoewel dit onwaarschijnlijk klinkt, komen dit soort situaties regelmatig voor. Een Duitse curator kan tot tien jaar voor faillissementsdatum terugvorderen.

Dat komt door het verschil tussen Nederlands en Duits recht omtrent de zogenaamde ‘faillisementspauliania’.
Let dus goed op als u regelmatig zaken doet met onze Oosterburen.
Dit artikel zal het hierboven beschreven risico nader toelichten en daarbij ook aangeven wat de beste manier is om u er tegen te beschermen.
Actio Pauliana
Een ‘actio pauliana’ is een juridisch begrip waarbij een rechtshandeling van een rechtspersoon wordt vernietigd omdat deze plaatsvond met de intentie om andere schuldeisers te benadelen. Hierbij moet bijvoorbeeld gedacht worden aan een B.V. die, met faillissement in zicht, haar bezittingen voor niets of voor een zeer klein bedrag verkoopt, waardoor andere schuldeisers zich hier niet meer op kunnen verhalen.
Bij de faillisementspauliana kan de curator bezittingen die onrechtmatig aan de boedel zijn onttrokken terugvorderen ten gunste van de gezamenlijke schuldeisers.
Faillisementspauliana naar Nederlands recht
Het Nederlands recht maakt onderscheid tussen onverplichte en verplichte rechtshandelingen.
Bi onverplichte rechtshandelingen, die niet voortvloeien uit wet of overeenkomst, geldt dat deze handeling kunnen worden vernietigd als beide partijen op de hoogte waren dat dit zou leiden tot benadeling van andere schuldeisers (artikel 43 Faillisementswet).
Als de handeling om niet (gratis) gebeurt. is het zelfs al voldoende als alleen de debiteur van de benadeling afweet. Het vernietigen van een onverplichte rechtshandeling is en terugvorderen dus niet erg ingewikkeld.

Het terugvorderen van rechtshandelingen die verplicht zijn geschied, bijvoorbeeld betalen van een opeisbare schuld, is een stuk moeilijker. De Nederlandse wetgever hecht veel waarde aan het principe dat overeenkomsten moeten worden nagekomen (pacta sunt servanda’). Wanneer u met iemand een contract sluit en hem producten levert tegen betaling van een geldsom, moet u er vanuit kunnen gaan dat die betaling probleemloos gebeurt en dat u deze in principe niet hoeft terug te betalen.
De partij met wie de debiteur zakendeed moet op de hoogte zijn geweest dat de debiteur het faillissement al had aangevraagd of er moet sprake zijn van samenspanning waarbij de partijen de intentie hadden om andere schuldeisers te benadelen. Pas als u zich volledig bewust bent van de nadelige gevolgen die de betaling aan u voor de andere schuldeisers zou kunnen hebben, kan de rechtshandeling vernietigd worden.

Faillisementspauliana naar Duits recht
In Duitsland is deze bescherming een stuk minder. Hoewel ook daar de ontvanger van de betaling kennis moet hebben gehad van de mogelijke benadeling, wordt deze kennis veel sneller aangenomen. In tegenstelling tot Nederland, is in Duitsland hiervoor kennis van een waarschijnlijk aanstaand faillissement al voldoende. Wanneer je op het moment van betaling wordt geacht redelijkerwijs bekend te kunnen zijn met de slechte financiële situatie van de debiteur, wordt verondersteld dat je kennis had van een aanstaand faillissement. Dan loop je dus risico dat je het ontvangen bedrag weer terug zal moeten betalen.
Daarbij komt ook nog dat op het oog simpele en gebruikelijke handeling zoals het verlenen van uitstel van betaling of het afspreken van een betaling in termijnen al kan leiden tot het ontstaan van een vermoeden dat je wist dat de debiteur in zwaar water verkeerde, dus failliet kon gaan.
Vanuit Nederlands perspectief is dit een verbazingwekkende en vergezochte redenering. In Duitsland staat echter het principe van ‘paritas creditorum’ (gelijkheid schuldeisers) centraal en gaat dus vaak boven het in Nederland heilige ‘pacta sunt servanda’: afspraken moeten worden nagekomen.
Tips
Voor Nederlandse ondernemers is het dus uitermate belangrijk om zich bewust te zijn van dit forse verschil tussen Nederlands en Duits recht. Maar wat zijn de mogelijkheden voor ondernemers om dit risico te verkleinen of zelfs te vermijden?
De makkelijkste manier is om op al uw handelstransacties met een Duitse partij het Nederlands recht expliciet toepasselijk te verklaren. De kans dat een verplichte rechtshandeling zal worden vernietigd is immers veel kleiner onder Nederlands recht. Daarbij doet u er ook goed aan om een zo goed mogelijk beeld te krijgen van de financiële situatie van uw handelspartner en uitstel van betalingen en termijnregelingen zoveel mogelijk te vermijden.
Het is beter direct betaling in termijnen af te spreken en deelfacturen te sturen, dan eerst een factuur voor het geheel en dan later betalingsafspraken te maken.

Bij De Raadgevers helpen we u graag bij het opstellen van internationale contracten.
Zo kunt u rustig zaken blijven doen met onze belangrijkste partner zonder bang te hoeven voor een claim van een Duitse curator.