Hoe ontwijk je de transitievergoeding
Juristen kunnen het nog steeds niet geloven, want het lijkt te mooi om waar te zijn. Althans, als je ondernemer bent. De WWZ biedt middels artikel 7:673c BW een opvallende ontsnappingsroute voor werkgevers om onder de verplichting tot betaling van transitievergoeding aan ontslagen werknemers uit te komen: bij faillissement of surseance van betaling vervalt deze verplichting, zelfs met terugwerkende kracht. Commentatoren zijn verbijsterd – ‘de vakbonden hebben liggen slapen’.
Oud recht
Onder het oude recht ontving een werknemer bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst veelal een beëindigingsvergoeding gebaseerd op de zogenaamde kantonrechtersformule. Bij faillissement gold deze vergoeding als preferente vordering en had de ontslagen werknemer dus een begunstigde positie ten opzichte van andere schuldeisers. Ook bij surseance van betaling bleef de vordering tot betaling van de ontslagvergoeding onaangetast. Werd een werknemer ontslagen tijdens de surseance, dan bleven de gewone regels van arbeidsrecht gelden, waaronder dus ook die met betrekking tot de ontslagvergoeding.
Nieuw recht
De transitievergoeding die geïntroduceerd met de inwerkingtreding van de WWZ is bedoeld ter compensatie voor ontslag en als ondersteuning bij het zoeken naar nieuw werk. Volgens artikel 7:673 BW heeft elke ontslagen werknemer na een dienstverband van minstens 24 maanden recht op een transitievergoeding.
Voor jou als werkgever kan dit vanzelfsprekend resulteren in flinke kosten wanneer je besluit om één of meer werknemer(s) te ontslaan aangezien de transitievergoeding zelfs verschuldigd is bij een bedrijfseconomisch ontslag waarbij een ontslagvergunning van het UWV is ontvangen. Een manier om deze kosten te drukken of, idealiter, ze helemaal te vermijden is voor veel ondernemers dan ook meer dan welkom. Het lijkt erop dat ondernemers hiervoor niet ver hoeven te zoeken, doorbladeren naar artikel 7:673c BW is al voldoende. Lid 1 van dit artikel luidt:
‘De transitievergoeding, bedoeld in de artikelen 673, lid 2, en 673a, lid 1, is niet langer verschuldigd, indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard, aan hem surseance van betaling is verleend of op hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is.’
De redenering dat een failliete werkgever niet verplicht is transitievergoeding te betalen, is nog wel te volgen. Het opvallende aan de nieuwe bepaling is dat deze, door het woord ‘langer’, ook lijkt te gelden voor transitievergoedingen die reeds verschuldigd waren op het moment van faillissement, en dus niet voortkomen uit het faillissement zelf. Deze vervallen dus, zowel bij faillissement als aanvraag van surseance van betaling, met terugwerkende kracht. Ook kunnen werknemers geen vordering meer indienen bij de curator.
De argumentatie die de wetgever hierbij geeft in de Memorie van Toelichting bij de WWZ is dat in genoemde gevallen ‘duidelijk is dat de werkgever niet langer in staat is de transitievergoeding te betalen.’
Deze gedachtegang stuit evenwel op veel kritiek vanuit rechtsgeleerde hoek. Er zijn immers tal van situaties denkbaar waarin een werkgever die failliet is of surseance van betaling heeft aangevraagd desondanks (een deel) van de transitievergoeding kan betalen. Bovendien is deze verandering een duidelijke breuk met het oude recht, waarin de reeds bestaande vordering tot ontslagvergoeding niet alleen gehandhaafd werd, maar zelfs bevoorrecht was ten opzichte van andere vorderingen.
Gevolgen
Het artikel creëert een onwaarschijnlijke escape voor werkgevers. Wanneer zij af willen van een of meerdere werknemer(s) maar de transitievergoeding liever in kas houden, hoeven ze enkel faillissement aan te vragen. Op dat moment vervallen alle vorderingen tot betaling van de transitievergoedingen en kan er zelfs een doorstart worden gemaakt zonder ook maar een euro aan de ontslagen werknemers betaald te hebben. Aangezien een faillissement toch vrij ingrijpend is kunnen ze ook voor een makkelijkere manier kiezen en onder de transitievergoeding uit komen door surseance van betaling aan te vragen en deze korte tijd later weer te laten beëindigen.
Conclusie
Het is niet verwonderlijk dat deze bepaling door vrijwel alle juridische auteurs als onrechtvaardig, onlogisch en onwenselijk wordt gezien. Het is ook niet duidelijk of de wetgever zich ten tijde van het opstellen van deze bepaling de volle implicaties ervan realiseerde. Doordat de regeling nog jong is, heeft de rechter er zich nog niet over uit kunnen spreken. Gezien de stortvloed aan kritiek die het artikel oogst is de kans aanzienlijk dat de rechter in de nabije toekomst deze ontsnappingsroute zal afsluiten. Tot die tijd blijft het artikel echter, ondanks alle kritiek, onverminderd van kracht en dienen zowel werkgevers als werknemers er serieus rekening mee te houden.
Voor vragen over deze materie kun je natuurlijk contact met ons opnemen.