Pre-pack en overgang van onderneming; wat vindt het Europees Hof?

Lang bestond onduidelijkheid omtrent de arbeidsrechtelijke gevolgen van de pre-pack. Het Europees Hof kan deze onduidelijkheid nu dan eindelijk wegnemen door het beantwoorden van prejudiciële vragen hieromtrent, gesteld naar aanleiding van het faillissement van Estro Groep.

In het kort: de pre-pack

De ondernemer die zijn faillissement ziet aankomen, kan de rechter verzoeken om een beoogd curator aan te stellen. Deze curator wordt aangesteld vóór het uitspreken van het faillissement en bekijkt of een doorstart na faillissement tot de mogelijkheden behoort. Indien dit het geval is, wordt de doorstart zoveel mogelijk voorbereid voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement, zodat na de uitspraak de doorstart op korte termijn kan plaatsvinden. Deze stille voorbereidingsfase heeft voor- en nadelen. Een voordeel is dat de kansen op een succesvolle doorstart groter zijn; de buitenwereld weet immers nog niet van het dreigende faillissement waardoor de waarde van de onderneming nog nagenoeg gelijk blijft. Groot nadeel is dat de pre-pack weinig transparantie biedt en de marktwerking buitensluit. Bovendien wordt aangenomen dat de doorstartende partij kan kiezen welke werknemers zij overneemt en onder welke voorwaarden – en welke mensen ontslagen worden – . Maar is dit wel zo?

Overgang van onderneming

Bij overgang van onderneming gaan alle op dat tijdstip bestaande rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst van de werknemers automatisch over op de verkrijgende partij. Het doel van deze regeling is dat de rechtspositie van werknemers wordt beschermd. In het geval van een doorstart geldt een uitzondering op deze regeling.

Regelgeving

Wettelijk (zowel op Europees als op nationaal niveau) is bepaald dat regels met betrekking tot overgang van onderneming niet van toepassing zijn in het geval de werkgever failliet is en de onderneming tot de boedel behoort. De vraag of dit ook geldt voor de situatie van de pre-pack, waarin sprake is van een voorbereide doorstart.

Estro Groep B.V.

In het geval van het faillissement van Estro is sprake geweest van een dergelijke doorstart. Het grootste gedeelte van deze onderneming is verkocht aan een aan Estro gelieerde vennootschap, speciaal voor de overname opgericht. Bovendien zijn in het verkoopproces geen andere doorstartmogelijkheden onderzocht. Reden voor de kantonrechter om prejudiciële vragen te stellen aan het Europees Hof: is in een dergelijk geval sprake van overgang van onderneming?

Europees Hof

Advocaat-generaal P. Mengozzi heeft op 29 maart 2017 geconcludeerd. Al bij de behandeling van eerdere rechtspraak van het Hof wordt duidelijk waar Mengozzi naar toe werkt. Uit de analyse van de arresten blijkt volgens Mengozzi dat het Hof twee criteria heeft vastgesteld voor de vraag of de in de richtlijn (77/187, thans 2001/23) opgenomen bescherming van werknemers al dan niet van toepassing is op een overgang in het kader van een procedure voor situaties waarin de onderneming in moeilijkheden verkeert:

• het doel dat met de betrokken procedure wordt nagestreefd;
• de modaliteiten van de procedure die in Nederland tot de sluiting van een pre-pack leidt, rekening houdend met de doelstellingen van die richtlijn.

Kort gezegd dient het te gaan om liquidatie van het vermogen van de onderneming, en niet om de continuïteit van de exploitatie van de onderneming. Van overlapping kan volgens Mengozzi sprake zijn, maar er is altijd één centraal element, bijvoorbeeld behoud van waarde van de onderneming.

Mengozzi wijst nog op de ruimte die de richtlijn aan lidstaten laat om van de richtlijn af te wijken met betrekking tot bovenstaande, maar hier heeft Nederland geen gebruik van gemaakt.

Conclusie

Mengozzi concludeert dat de pre-pack niet kan worden aangemerkt als een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. De procedure van de pre-pack is gericht op continuïteit en voortzetting van de onderneming en valt daarom niet onder de uitzondering van de richtlijn. Het gevolg hiervan is dat de bescherming aan werknemers zoals genoemd in de richtlijn, en geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving, óók in geval van de pre-pack geldt.

Als het Hof deze conclusie volgt, kan dit grote gevolgen hebben voor de (populariteit van de) pre-pack en de toepassing daarvan. Dit geldt net zozeer voor de werknemers als voor de werkgevers. Feit is namelijk wel dat de pre-pack leidt tot behoud van waarde voor de onderneming, en daarmee leidt tot meer behoud van werkgelegenheid dan in andere faillissementssituaties.

De Raadgevers heeft veel ervaring met de afwikkeling van faillissementen en het adviseren van ondernemers hierbij. Mocht dit artikel vragen oproepen, staan onze gespecialiseerde bedrijfsjuristen graag voor u klaar!

Deze blog is geplaatst door mr. K. van der Worp.

Uw bedrijf kan gebruikmaken van de kennis en ervaring van De Raadgevers. Onze gespecialiseerde juristen zorgen ervoor dat u juridisch up-to-date bent en blijft. Daardoor bent u voorbereid, kunt u de kosten binnen de perken houden maar belangrijker nog, u bent altijd bij.  Dat noemen wij ‘Ondernemen met een voorsprong!’.

Bel 088 133 11 33 of mail service@deraadgevers.nl en informeer naar de mogelijkheden.