Streep door administratief ziek houden om aan een nieuwe loondoorbetalingsverplichting te ontkomen

Op 2 maart 2021 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat een werkgever een werknemer niet voor 10% administratief arbeidsongeschikt mag houden, om zo een nieuwe loondoorbetalingsverplichting periode te voorkomen.

Feiten

Werkneemster is in 2003 in dienst getreden bij werkgever, waarna ze tussen 9 mei 2011 tot 6 mei 2013 104 weken ziek is geweest. Met ingang van 6 mei 2013 heeft het UWV werkneemster een gedeeltelijke WIA/WGA-uitkering toegekend wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. De werkneemster bleef gedeeltelijk aan het werk. Op verschillende momenten is zij ook weer volledig arbeidsongeschikt geweest. Tot 1 mei 2018 ontving werkgever de Ziektewetuitkering voor werkneemster en betaalde deze aan haar door. Daarna is deze uitkering rechtstreeks door het UWV aan werkneemster uitbetaald waardoor de werkgever dan ook geen loon meer uitkeerde aan werkneemster. Bij beslissing van 6 maart 2020 heeft het UWV de arbeidsongeschiktheid van werkneemster met ingang van 21 februari 2018 vastgesteld op 80-100% en de hoogte van de uitkering per 1 mei 2018 hierop aangepast.

Waar gaat het om in deze kwestie?

Partijen twisten over de vraag of er een nieuwe loonbetalingsverplichting bij ziekte van twee jaar voor werkgever is ontstaan.
Is het werk dat de werkneemster verrichte na mei 2013 haar “nieuwe bedongen arbeid” geworden?
In dat geval gaat er weer een nieuwe 104 weken periode lopen als de werkneemster ziek wordt voor deze nieuwe bedingen arbeid. De werkgever moet dan opnieuw 104 weken het overeengekomen loon doorbetalen (minimaal 70%). Als dit werk echter als “passend werk” binnen de bestaande arbeidsovereenkomst en re-integratie traject wordt beschouwd , dan blijft de huidige ziekteperiode doorlopen, waardoor de 104 weken loondoorbetalingsverplichting is verstreken.

De kantonrechter oordeelde dat de loondoorbetalingsverplichting al in mei 2013 was geëindigd en niet was gebleken dat de passende arbeid die werkneemster daarna had verricht is gaan gelden als haar “nieuwe bedongen arbeid”.

Oordeel Hof

Het Hof toetst of er sprake is van een situatie waarin de werknemer er gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat de passende arbeid is gaan gelden als de bedongen arbeid.
Passende arbeid betekent: werkzaamheden in het kader van re-integratie, welke in alle redelijkheid aan de werknemer kan worden opgedragen.
Bedongen arbeid betreft de overeengekomen werkzaamheden, meestal vastgelegd in een arbeidsovereenkomst, maar soms ook voortvloeiend uit de feitelijke situatie.
Van nieuwe bedongen arbeid kan sprake zijn indien een situatie is ontstaan waarin de werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat. Het hof heeft evenals de kantonrechter hierover geoordeeld dat in deze casus niet is gebleken dat de aard en omvang van de werkzaamheden voldoende vaststonden. Daarom is er sprake van passend werk in het kader van de re-integratie geweest.
Het hof bekrachtigt dan ook de uitspraak van de kantonrechter.

Belang van deze uitspraak: Administratief trucje gaat niet op

In deze zaak probeerde werkgever – en dat zien we wel vaker in de praktijk – een nieuwe loondoorbetalingsverplichting te voorkomen door werkneemster vanaf 27 april 2015 op grond van zijn verzuimprotocol administratief voor 10% arbeidsongeschikt te houden, ongeacht of de volledige contracturen konden worden gewerkt.
Hiervoor was in het kader van dit verzuimprotocol alleen vereist dat werkgever de verwachting had dat de werknemer binnen drie maanden weer kan uitvallen. Het hof oordeelt dat een dergelijke administratieve arbeidsongeschiktheidsmelding, gebaseerd op een inschatting – zonder duidelijke medische gronden – en waarmee werkgever zelf kan bepalen of sprake is van een periode van meer dan vier weken van herstel arbeidsrechtelijk niet door de beugel kan.

Op deze wijze het ontstaan van een nieuwe verplichting tot loondoorbetaling van 104 weken verhinderen is dan ook niet mogelijk.
Hoewel deze situatie zich in deze casus feitelijk niet heeft voorgedaan, zet het Hof wel duidelijk een streep door deze gangbare werkwijze.

Heb je vragen over het aanpassen en/of beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het maken van de afspraken over passend werk met je langdurig zieke werknemer? Of andere vragen over het re integratie proces? Neem voor advies contact op met je accountjurist bij De Raadgever